La semana pasada publicamos la primera parte de esta Guía rápida para organizar fondos de capital privado en México donde se describe la Organización de un fondo de capital privado. A continuación la segunda parte.

Reglas Básicas que debe contener un Fondo

El Fondo gobernará la relación entre los Promotores e Inversionistas, por lo que deben contener las reglas necesarias para que el Fondo pueda operar eficientemente. En esta Guía nos enfocaremos en las relativas a la toma de decisiones, las contribuciones de los Inversionistas y el uso de los recursos, sin embargo, un Fondo debe contener reglas que engloben a la totalidad de la relación entre los Promotores del Fondo y sus Inversionistas.

Toma de Decisiones de Inversión y Administración del Fondo

La esencia de los Fondos de Capital Privado es que los Promotores tengan el control total sobre las decisiones de inversión y administración; si bien suele suceder que los Fondos constituyan comités que asesoran (en forma no vinculante) a los Promotores en materia de inversiones y conflictos de interés y que ciertos tipos de Inversionistas soliciten y obtengan voz y voto en los órganos de decisión del Fondo, la regla sigue siendo que los Promotores tengan amplia libertad sobre el manejo de los recursos.

El tipo de vehículo elegido como Fondo determinará quién y cómo se toman las decisiones:

• Limited Partnerships. Las decisiones las toma el Socio General.

• Fideicomisos. Las decisiones las toma el Comité Técnico.

• SAPIS. Las decisiones las toma el Consejo de Administración.

Como mencionamos arriba, es práctica común en la industria que los Fondos cuenten con comités que los asesoren en materia de inversión. Estos Comités suelen ser para asesorar sobre la pertinencia o no de las inversiones (Comité de Inversión) y para resolver sobre potenciales conflictos de interés entre los Promotores del Fondo y una potencial inversión (Comité de Asesores).

Decisiones de Inversión y Conflictos de Interés

• Las decisiones de inversión deben de tomarlas los Promotores del Fondo, sin embargo, es recomendable establecer distintos comités que asesoren a los Promotores sobre la pertinencia o no de las inversiones y que resuelvan sobre inversiones que pudieran representar un conflicto de interés entre los Promotores del Fondo y una potencial inversión.

• Las resoluciones sobre inversión y conflictos de interés suelen no ser vinculatorias, pues se deja a los Promotores el control total de las decisiones finales de inversión. Sin embargo, la existencia de un Comité que resuelva sobre inversiones o conflictos de interés dará mayor certeza de que las decisiones de inversión se tomarán en forma objetiva.

Disposiciones relativas a Compromisos y Llamadas de Capital

1. Un Inversionista se vuelve parte de un fondo mediante la suscripción de un Compromiso de Capital, mediante el cual se compromete a aportar al Fondo una determinada cantidad de dinero conforme le vaya siendo solicitado.
2. Jurídicamente, el Compromiso de Capital es una promesa irrevocable de realizar una aportación (prevista en el Código Civil Federal y en los Códigos Civiles de los Estados) y como tal es exigible. Su incumplimiento puede derivar en el pago de penas convencionales o daños y perjuicios.
3. El pago de penas convencionales o la exigencia de daños y perjuicios no siempre es una solución práctica por lo que deben establecerse reglas claras para atender los siguientes escenarios:

• Fondeo de Contribuciones Incumplidas. En caso de que un Inversionista incumpla con su compromiso de aportar al Fondo, deben establecerse reglas para reponer el capital faltante. Las estrategias más comunes son las siguientes:
  • Ampliaciones de Capital Comprometido, es decir, que los Inversionistas se comprometan a aportar una cantidad mayor de recursos.
  • Fondeo en efectivo de la contribución incumplida por parte de otros Inversionistas, sin modificar su compromiso original.
  • Fondeo por parte de nuevos inversionistas, mediante la suscripción de nuevos compromisos de capital.
• Disposiciones relativas a Aportaciones incumplidas. Independientemente de establecer disposiciones para fondear contribuciones incumplidas, el Fondo debe contener reglas sobre las consecuencias del incumplimiento de una contribución, siendo las más comunes las siguientes:
  • Dilución del Inversionista en incumplimiento en proporción a la Contribución incumplida (como ocurre en las sociedades mercantiles); y/o
  • La obligación de ceder su parte alícuota efectivamente pagada a los Inversionistas cumplidos a un precio descontado; y/o
  • Suspensión de derechos como inversionista.

Disposiciones relativas a Inversiones Permitidas

El Fondo deberá contener reglas sobre cómo invertir sus recursos, las cuales pueden determinarse conforme a lo siguiente:

• Por segmento de industria.
• Porcentajes de Capital Contribuido.
• Inversiones Prohibidas (armamento, juegos de azar).

Particularidades de cada Inversionista

• Ciertos Inversionistas Institucionales (gobierno, organismos internacionales, etc.) solicitan un trato diferenciado con respecto al resto de los inversionistas, principalmente porque alguna disposición del Fondo es incompatible con las políticas del Inversionista Institucional.
• En estos supuestos, es necesario que el Fondo y el Inversionista Institucional celebren un documento conocido como Side Letter para formalizar dicho trato especial.

Cascada de Distribución

La cascada de distribuciones dependerá de la negociación entre promotores e inversionistas, siendo el esquema siguiente el más común:

Predominan dos formas de calcular el Carry:

• Estilo Americano (Deal by Deal)
  • Los Promotores del Fondo reciben Carry sobre cualquier inversión exitosa, independientemente de las pérdidas en otras inversiones.
  • Para evitar pagar un exceso de Carry a los Promotores del Fondo, puede pactarse que las ganancias se compensen con las pérdidas (Clawback).
  • En caso de Clawback, pueden establecerse mecanismos para garantizar su pago: (i) escrow; o (ii) en el mismo Fondo, como una cuenta a parte, que no dependa de los Promotores.
  • La Cascada Americana beneficia más a Promotores, por lo que es la menos común.

• Estilo Europeo (Back-end loaded carry)
  • Los Inversionistas reciben primero el Principal y Preferente antes de que los Promotores reciban el Carry.
  • La Cascada Europea beneficia más a los inversionistas, pues retrasa el pago del Carry casi hasta el final de la vida del fondo, por lo tanto es la preferida de los Inversionistas.
  • Puesto que el Carry se paga al final de la vida del Fondo, hace innecesario el Clawback.

Gastos

Los Promotores del Fondo incurren en los siguientes tipos de gastos:

• Organizacionales. Gastos derivados de la constitución del fondo. Son reembolsados a los Promotores una vez constituido el Fondo. Típicamente se pacta una cantidad fija y son los siguientes:
  • Honorarios legales, contables y de asesores.
  • Otros honorarios por estructuración.
  • Viáticos
  • Marketing

• Operativos. Gastos derivados de la operación del Fondo con cargo a su patrimonio. No se limitan.
  • Honorarios del Administrador.
  • Gastos derivados de las inversiones del fondo.
  • Servicios (legales, contables, etc.)
  • Impuestos y cargas gubernamentales.

• Gastos del Administrador. Gastos incurridos por los Promotores en la administración del fondo. Se sufragan con los honorarios del Administrador. Típicamente se fija un porcentaje de entre 2%-3% sobre el capital efectivamente aportado e incluye, entre otros, los siguientes rubros:
  • Gastos de oficina
  • Agua, luz y teléfono
  • Salarios

Levantamiento de Capital

1. Consideraciones Regulatorias
   1. Oferta Privada – Para que el levantamiento de capital se considere una oferta privada en términos del artículo 8° de la Ley del Mercado de Valores y, por tanto, no requiera autorización de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, debe cumplir con los siguientes requisitos:
      • Se realice exclusivamente a inversionistas institucionales o calificados; y/o
      • Que se realicen a menos de 100 personas.
   2. Documentos de Promoción – Los Documentos que promuevan al Fondo (Prospecto Privado y teasers) deben contener por lo menos los siguientes elementos legales:
      • Aviso de Confidencialidad
      • Aviso de Oferta Privada
      • Aviso de Inversionista Institucional o Sofisticado
      • Liberación de Responsabilidad – el Inversionista conoce y entiende los riesgos de una inversión de capital privado.
2. Prospecto de Colocación – No hay una regla general de cómo deben prepararse, sin embargo, en nuestra experiencia hemos visto que incluyen los siguientes rubros (no necesariamente en este orden):
   1. Avisos Legales.
   2. Resumen Ejecutivo del fondo.
   3. Organización del Fondo –  Se refiere a una descripción de la estructura del fondo.
   4. Equipo Promotor/Fund Managers – Debe incluir un CV del Equipo que estará tomando las decisiones de inversión.
   5. Track Record (relevante para la inversión del fondo) de los Promotores.
   6. Estrategia/Tesis de Inversión.
   7. Sumario de Términos del Fondo (término de inversión, cascada de pagos, principales derechos, etc.).
   8. Consideraciones sobre el Fondo – debe describir los factores de riesgo económicos/legales que podrían afectar/beneficiar la inversión/estructura del fondo.
   9. Consideraciones Legales y Fiscales – concretamente tendremos que tratar los siguientes temas:
      • Descripción del marco regulatorio aplicable.
      • Tratamiento fiscal del fondo e impacto fiscal de la estructura.
      • Describir jurídicamente la estructura.
      • Describir el esquema de la garantía.
      • Describir el esquema de ejecución de la garantía en caso de incumplimiento.
3. Marketing – En el marketing del Fondo, los Promotores deberán mantener el carácter privado de la oferta evitando estrategias masivas de promoción (por ejemplo, medios electrónicos). No existen reglas específicas sobre como promover un fondo de capital privado, sin embargo, en nuestra opinión, esta promoción debe estar siempre dirigida a personas en concreto y en forma confidencial.

La primera parte de esta Guía rápida para organizar fondos de capital privado en México se puede consultar aquí.

***

La presente Guía, que se publica en dos entregas, pretende ofrecer un panorama muy general sobre la organización de fondos de capital privado y el levantamiento de capital privado en México. De ninguna manera es exhaustiva, sino que explora los temas más relevantes para la constitución de un fondo de capital privado. Por “capital privado” debemos entender aquél capital que se obtiene fuera de los mercados de capitales, principalmente de inversionistas sofisticados e institucionales, por lo que hacemos hincapié en que utilizamos el término “fondo” de manera didáctica, recordando al lector que el uso de la palabra “fondo de inversión” (o cualquier otro término que exprese ideas semejantes, en cualquier idioma) está reservado única y exclusivamente a los fondos de inversión constituidos y autorizados en términos de la Ley de Fondos de Inversión. La presente Guía es una nota exclusivamente de carácter informativo, y no debe ser interpretado como asesoría legal, representando exclusivamente la opinión de quién escribe. La presente Guía no podrá ser referida, difundida o reproducida, en todo o parte, sin autorización previa y por escrito de Solórzano, Carvajal, González y Pérez-Correa, S.C.

En caso de dudas o comentarios, contactar a Fernando Eraña al (55) 50-62-00-50 o a través del correo electrónico [email protected].

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