La presente Guía, que se publica en dos entregas, pretende ofrecer un panorama muy general sobre la organización de fondos de capital privado y el levantamiento de capital privado en México. De ninguna manera es exhaustiva, sino que explora los temas más relevantes para la constitución de un fondo de capital privado. Por “capital privado” debemos entender aquél capital que se obtiene fuera de los mercados de capitales, principalmente de inversionistas sofisticados e institucionales, por lo que hacemos hincapié en que utilizamos el término “fondo” de manera didáctica, recordando al lector que el uso de la palabra “fondo de inversión” (o cualquier otro término que exprese ideas semejantes, en cualquier idioma) está reservado única y exclusivamente a los fondos de inversión constituidos y autorizados en términos de la Ley de Fondos de Inversión. La presente Guía es una nota exclusivamente de carácter informativo, y no debe ser interpretado como asesoría legal, representando exclusivamente la opinión de quién escribe. La presente Guía no podrá ser referida, difundida o reproducida, en todo o parte, sin autorización previa y por escrito de Solórzano, Carvajal, González y Pérez-Correa, S.C.

Organización del Fondo de Capital Privado

Levantamiento de Capital

Es el proceso mediante el cual los Promotores del Fondo recaban compromisos formales de inversión en el Fondo y puede ocurrir en cualquier momento durante la vida del Fondo y antes de constituirlos, en el caso de fondos de nueva creación. A diferencia del proceso de levantamiento de capital en el mercado de valores, que forzosamente requiere inscripción ante la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y cumplir con la regulación en materia de valores, el levantamiento de capital privado se hace bajo la dispensa de inscripción que ofrece el artículo 8° de la Ley del Mercado de Valores (Oferta Privada). En el punto 4 de esta Guía elaboramos más sobre este tema.

Tipos de Fondos

Cualquier vehículo corporativo es útil para levantar capital, sin embargo, existen tres que por sus atributos fiscales y corporativos son los más populares en la industria del capital privado mexicana: la Limited Partnership, los fideicomisos (en su modalidad de FICAP o fideicomiso de administración transparente) y la SAPI. La decisión sobre qué vehículo utilizar dependerá de muchos factores, particularmente la estrategia de inversión, los requerimientos de algunos inversionistas y los costos derivados de cada una de estas estructuras.

Limited Partnership

Se trata de sociedades en comandita constituidas en Ontario o Quebec en las que:

• Hay un Socio General (los Promotores del Fondo) que responde de manera ilimitada y subsidiaria por las deudas sociales en caso de haberlas.
• Hay varios Socios Limitados (los inversionistas del Fondo) que responden de las obligaciones sociales hasta por el monto de su aportación.

Esta responsabilidad ilimitada y subsidiaria significa que en caso de que el patrimonio del Fondo no alcanzase para satisfacer sus deudas, los acreedores pueden demandar al Socio General por el remanente, siendo el Socio General responsable, con la totalidad de su patrimonio, por el pago de dichas deudas. Los Socios Limitados responden únicamente hasta el monto de su aportación, justo como sucede en la sociedad anónima.

Fideicomiso de Inversión en Capital Privado (FICAP)

Se trata de Fideicomisos constituidos en términos de los artículos 192 y 193 de la Ley del Impuesto sobre la Renta los cuales:

• Se constituyen por un Fiduciario (que forzosamente debe ser un banco comercial) y uno o varios Fideicomitentes y Fideicomisarios que responden por las deudas del fideicomiso hasta por el monto de su aportación.
• Se considera como transparente para efectos fiscales, siempre y cuando cumpla con las siguientes reglas:
• Constituirse conforme a las leyes mexicanas y que el fiduciario sea una institución de crédito mexicana.
• Deben tener como fin primordial invertir en, u otorgar financiamiento a, sociedades mexicanas residentes en México, así como participar en su Consejo de Administración.
• Que al menos 80% del patrimonio fideicomitido se invierta (i) en acciones de sociedades promovidas o financiamiento; (ii) el remanente en valores del Gobierno Federal inscritos en el Registro Nacional de Valores o en acciones de fondos de inversión en instrumentos de deuda.
• Conservar las acciones adquiridas por un periodo mínimo de dos años.
• Que el fideicomiso tenga una duración máxima de 10 años.
• Distribuir anualmente al menos 80% de las utilidades.
• Cumplir con los requisitos que en su momento se establezcan mediante Resolución Miscelánea Fiscal.

Fideicomiso de Administración No Empresarial Transparente

Se trata de fideicomisos que son considerados como transparentes bajo la legislación fiscal.

• Al igual que el FICAP, se constituye con un fiduciario (banco comercial) y uno o varios Fideicomitentes y Fideicomisarios que responden por las deudas del fideicomiso hasta por el monto de su aportación.
• Para ser considerado como transparente para efectos fiscales debe cumplir con las siguientes reglas:
• Que al menos 90% de la totalidad de los ingresos del fideicomiso sean “pasivos”, es decir, que provengan de:
• Intereses
• Ganancia cambiaria
• Operaciones financieras derivadas.
• Venta de acciones.
• Ajuste anual por inflación.
• Arrendamiento de inmuebles.
• No es necesario que cumpla con los requisitos aplicables al FICAP.

Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión

Se trata de sociedades anónimas constituidas bajo la modalidad de “promotoras de inversión”, en donde los accionistas (en este caso, Promotores e Inversionistas) responden por las deudas de la sociedad hasta por el monto de sus aportaciones. Si bien la SAPI no se considera fiscalmente transparente , puede ser un vehículo idóneo para levantar capital, sobre todo cuando los beneficios fiscales derivados de la transparencia no ameriten incurrir en los costos de constituir un fideicomiso (por ejemplo, fondos de baja cuantía).

Estructura General de un Fondo

Un fondo de capital privado típico, independientemente de que se constituya como fideicomiso o como SAPI, tendrá la siguiente estructura:

• Los Inversionistas se comprometen, mediante la firma de un Convenio de Suscripción, a aportar dinero al Fondo, de conformidad con las reglas que para tal efecto se pacten, una determinada cantidad de dinero (esto es lo que se conoce como el “Compromiso” de inversión).
• El Fondo celebra un contrato de administración con una entidad denominada el “Administrador” del Fondo. El Administrador, entre otras tareas, realiza tareas de búsqueda, promoción y seguimiento de oportunidades de inversión; analizar potenciales inversiones y administrar proyectos. Por dichos servicios, el Fondo pagará una cuota de administración, típicamente de entre 2%-3% anual sobre capitales efectivamente contribuidos.
• Conforme se presentan oportunidades de inversión al Fondo, este requerirá a los inversionistas que contribuyan en efectivo determinada cantidad, hasta que dichos inversionistas hayan contribuido el total de la cantidad comprometida en su Convenio de Suscripción.
• Una vez cumplidas las contribuciones de capital, el Fondo procede a realizar la inversión en la Sociedad Promovida seleccionada.

Algunas Consideraciones sobre los Vehículos Corporativos anteriores

• En el caso de Limited Partnershis, FICAPS y Fideicomisos Transparentes, son transparentes para efectos fiscales y por lo tanto no son sujetos del Impuesto sobre la Renta. Solo los inversionistas son sujetos del ISR y del cumplimiento de las reglas fiscales que les sean aplicables de conformidad con la legislación aplicable en su lugar de residencia.

• Tanto la Limited Partnership como el Fideicomiso Transparente son vehículos corporativos muy flexibles, pues permiten a las partes reflejar cualesquiera arreglos económicos y corporativos (a diferencia de ciertos tipos de sociedades, que son más restrictivas) y los mismos son exigibles judicialmente (ya sea mediante arbitraje o directamente ante los tribunales).. La flexibilidad del FICAP se encuentra limitada por las restricciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta y la miscelánea fiscal.

Los Inversionistas del Fondo se benefician de la responsabilidad limitada que otorga la Limited Partership y los Fideicomisos, respondiendo por las obligaciones del Fondo solo hasta el monto de su aportación. En el caso de la Limited Partnership, el Socio General tiene responsabilidad subsidiaria e ilimitada.

Principales Documentos Legales

Los principales documentos necesarios para documentar un Fondo de Capital Privado son los siguientes:

• Prospecto de Colocación Privada

En el que los Promotores del Fondo explicarán su tesis de inversión las implicaciones financieras y legales de invertir en él.

• Contrato de Fideicomiso/Limited Partnership Agreement/Estatutos Sociales

En el que se establecerán las reglas de gobierno corporativo del Fondo (incluyendo la distribución de utilidades). En el punto 2 siguiente enlistamos las principales reglas que deben tomarse en cuenta para organizar un Fondo.

• Convenio de Suscripción

Por medio del cual el Inversionista se comprometerá a aportar una determinada cantidad de dinero al Fondo, según las reglas que para tales efectos se establezcan.

• Convenio de Administración entre Fondo y Administrador

El cual definirá las tareas que realizará el Administrador, que consisten principalmente en la búsqueda, promoción y seguimiento de oportunidades de inversión y administrar los proyectos de inversión.

En el próximo artículo, Guía rápida para organizar fondos de capital privado en México II, revisamos los siguientes temas:

Reglas Básicas que debe contener un Fondo

Gastos

Levantamiento de capital

***

En caso de dudas o comentarios, contactar a Fernando Eraña al (55) 50-62-00-50 o a través del correo electrónico [email protected].

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