Capital Privado y el artículo 88 de la Ley de Fondos de Inversión

Posted on 31/03/2014 by Fernando Eraña

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Existe una interpretación en el sentido de que la ley mexicana no permite que los fondos de capital privado constituidos bajo la forma de fideicomisos (ya sean FICAPS o fideicomisos transparentes) levanten capital adicional, una vez constituidos, a través de la adhesión de nuevos inversionistas.

La razón de esta idea se basa en el artículo 88 de la Ley de Fondos de Inversión (la anterior Ley de Sociedades de Inversión) que establece, como introducción a su capítulo de Delitos, lo siguiente (énfasis añadido):

“Serán sancionadas con prisión de cinco a quince años a las personas que realicen actos de los reservados por este ordenamiento legal en los artículos 5, 39, 39 Bis, 40, 40 Bis y 44 a los fondos de inversión, operadoras de fondos de inversión o distribuidoras de acciones de fondos de inversión, según corresponda, sin que para ello se cuente con la autorización correspondiente en los términos de la presente Ley.

Igual pena será aplicada a quién ofrezca a persona indeterminada invertir en dos o más valores de cualquier tipo por cuenta de terceros, a través de un mandato, comisión o de cualquier otro acto jurídico, estipulando la obligación de mutulalizar entre las distintas cuentas las ganancias o pérdidas que resulten de tales inversiones. No será aplicable lo previsto en este párrafo a las ofertas públicas de valores que se ajusten a lo establecido en la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que de ella emanen.” [1]

De una primera lectura parece ser que no hay lugar a dudas: levantar capital consiste en ofrecer valores por cuenta de terceros a través de un mandato, comisión o cualquier otro acto jurídico estipulando la obligación de mutualizar pérdidas y ganancias y, por lo tanto, adherir fideicomitentes a un fondo de capital privado una vez cerrado el fideicomiso podría constituir un delito sancionable con hasta ¡quince años de prisión!

Han surgido en la industria del capital privado varias maneras de abordar la prohibición del artículo 88, siendo las más populares la de identificar en el fideicomiso a la totalidad de los fideicomitentes y potenciales fideicomitentes y la de aceptar inversionistas posteriores mediante mecanismos de co-inversión a través de vehículos paralelos. Algunos proponen incluso la emisión de certificados bursátiles.

En opinión de quién escribe, esta interpretación es equivocada. Efectivamente, los fondos de inversión y los fondos de capital privado se parecen, pero no son lo mismo: la diferencia principal radica en que los fondos de inversión se ofrecen al gran público inversionista a través del mercado de valores, mientras que los fondos de capital privado se ofrecen a inversionistas calificados o institucionales a través de ofertas privadas. El gran público inversionista, por definición, es indeterminado, mientras que los inversionistas calificados o institucionales que participan en una oferta privada son personas determinadas. Al no cumplirse uno de los elementos que describen la conducta delictiva en el artículo 88 (el de ofrecimiento a persona indeterminada) no existe delito y por tanto la conducta se encuentra permitida.[2]

Considero que lo que el artículo 88 pretende evitar, además de que se realicen actividades reservadas a los fondos de inversión, es que se ofrezcan al público en general fondos de inversión no autorizados por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, no prohibir la adhesión de fideicomitentes posteriores a un fondo de capital privado. Hay que insistir: la clave está en que el levantamiento de capital se realice entre “personas indeterminadas”, esto debe entenderse a través de anuncios, internet, etc., es decir, el ofrecimiento se hace al público en general; mientras que el capital privado siempre se levanta entre personas determinadas, con prospectos de información confidenciales dirigidos a inversionistas calificados o institucionales.

Por lo anterior, considero también que las soluciones propuestas para atender este problema son innecesarias y solo encarecen el proceso de levantamiento de capital, siendo que existen formas más sencillas y directas de evitar caer en la conducta descrita por el artículo 88 de la Ley de Fondos de Inversión.

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Fernando Eraña es socio de la Práctica de Capital Privado de Solórzano, Carvajal, González y Pérez-Correa, S.C. El presente artículo es una nota exclusivamente de carácter informativo, por lo que no debe ser interpretado como asesoría legal y representa exclusivamente la opinión de quién escribe. El presente artículo no podrá ser referido, difundido o reproducido, en todo o parte, sin autorización previa y por escrito de Solórzano, Carvajal, González y Pérez-Correa, S.C.

Cualquier aclaración o comentario al respecto favor de dirigirse con el autor en [email protected] o a través de la cuenta en Twitter @FerErana

[1] Si bien la actual redacción del artículo 88 es producto de la Reforma Financiera de 2014, esta situación ya existía con la Ley de Sociedades de Inversión, con una redacción aún más desafortunada:

“Artículo 88. Serán sancionadas con prisión de cinco a quince años las personas que realicen actos de los reservados por este ordenamiento legal a las sociedades de inversión, operadoras de sociedades de inversión o distribuidoras de acciones de sociedades de inversión, sin que para ello se cuente con la autorización correspondiente en los términos de la presente Ley.

Igual pena será aplicable a las personas que constituyan o actúen en el desempeño de fideicomisos, mandatos o comisiones, cuyo objeto sea invertir o administrar cualquier clase de valores, ofreciendo a persona indeterminada participar de las ganancias o pérdidas producto de la adquisición y, en su caso, enajenación de los valores objeto de inversión o administración. Se considerará que se está en presencia de persona indeterminada, cuando al constituir el fideicomiso o celebrar el mandato o comisión, las personas que participen no se encuentren plenamente identificadas al momento de celebrar el contrato respectivo y, en su caso, se permita la adhesión de terceros una vez constituidos o celebrados.

La sanción a que se refiere el párrafo anterior, no será aplicable a las personas que de conformidad con las leyes aplicables, actúen en el desempeño de fideicomisos, mandatos o comisiones que tengan por objeto la emisión, adquisición, enajenación o administración de valores, títulos y documentos, ajustándose para ello a los términos y condiciones que al efecto establezcan las leyes.”

[2] Para que una conducta sea delictiva debe encuadrar perfectamente, letra por letra y coma por coma, en la conducta descrita como delito.